Патентных троллей – к ответу
И.Г.ЧЕКУНОВ – канд. юрид. наук, заместитель генерального директора по юридическим вопросам
и безопасности АО «Лаборатория Касперского» (Москва)
В конце августа 2017 г. в блоге Евгения Касперского была опубликована новость об очередном отклоненном иске от патентного тролля в США. В данной статье автор рассказывает обо всех патентных судебных делах компании «Лаборатория Касперского» в США.
Сначала дадим определение термину «патентный тролль» . Это компании, на балансе которых есть только патенты. Они ничего не производят, ничего не продают, а занимаются только монетизацией имеющихся патентов посредством лицензирования или выплат через урегулирование судебных исков. Эта особенность характерна для США, где можно запатентовать не готовое изобретение, а нереализованную идею в самом широком ее понимании. В начале 1990-х гг. это выразилось в выдаче значительного числа патентов с огромными и размытыми формулами, под которые сейчас подобные компании пытаются подогнать современные технологии. Например, выбор смайликов, апгрейд персонажей в онлайн-играх, автозаполнение полей веб-форм, активация продуктов активационным кодом, онлайн-покупка за один клик.
Защищаться от таких исков очень дорого. Стоимость судебного процесса составляет около 1 млн долл. США в год, и длится такой процесс в среднем 2–3 года. И даже в случае успешной защиты, компенсировать свои издержки практически невозможно. Этим тролли активно пользуются, инициируют иск и под угрозой значительных расходов предлагают урегулировать вопрос за более-менее разумные деньги. Абсолютное большинство выбирает путь урегулирования, никто не хочет портить себе отчетность и нести значительные расходы на процесс, который может закончиться непонятным результатом.
Первый патентный иск в США мы получили 30 декабря 2008 г. Компания «Айпат» («IPAT») подала групповые иски в суды Техаса и Флориды по обвинению в нарушении двух патентов, которые затем были объединены в Техасе. «Айпат» обвиняла 33 компании, в том числе «Лабораторию Касперского», в нарушении технологии системы предотвращения вторжений (Host-based Intrusion Prevention System, HIPS) и технологии межсетевого экрана (Firewall). Оба патента описывали технологии контроля приложений на компьютерном устройстве, но формулы были настолько общими, что под них при желании можно было притянуть что угодно.
Вплоть до января 2010 г. все ответчики, а среди них были компании «Эппл» («Apple, Inc.»), «Майкрософт» («Microsoft Corporation»), «Симантек» («Symantec Corporation») и т.д., отстаивали свои интересы в суде, и все достаточно активно, хотя и без особого эффекта, работали в совместной группе. Затем произошло удивительное: все ответчики по очереди стали выходить из процесса. Как оказалось, с января 2010 г. к ответчикам стали поступать предложения от некой компании «ЭрПэИкс» («RPX Corporation»), основным профилем деятельности которой является приобретение патентов. «ЭрПэИкс» предлагала защиту от предъявленного иска. Эта компания получила лицензии от «Айпат» на использование данных патентов и, заключив с ней договор сроком на три года и с выплатой определенного процента от оборота, ответчик освобождался от текущего иска.
Все ответчики, за исключением компании «Лаборатория Касперского», согласились на такую схему. На нас оказывали серьезное давление, в том числе путем подачи еще одного иска к нашему партнеру за то, что он продавал наше программное обеспечение, которое якобы нарушало патенты «Айпат». Защиту партнера мы взяли на себя и успешно отклонили этот иск, а в своем процессе прошли все стадии, предшествующие заседанию жюри: дача показаний, экспертов, свидетелей, согласование терминов патента, его трактовки в суде, стадия раскрытия, на которой от нас в сжатые сроки требовали представить все исходные коды, документацию и маркетинговые материалы за шесть лет, и т.д.
Мы, в свою очередь, также брали показания с автора патентов, предоставляли аргументы недействительности патентов и аргументы, свидетельствующие о ненарушении патентов, боролись за нужные нам их трактовки. Это непростые стадии патентного суда, которые сложно описать в двух-трех абзацах. Но главное, к слушаниям в суде стороны выходят уже с открытыми картами, остается только убедить жюри в своей правоте. Также надо понимать, что в жюри сидят совсем не специалисты в области информационных технологий, и все доказательства нужно пояснять «на пальцах». Но мы были уверены в проделанной работе и уже готовились к последней стадии, когда юристы «Айпат», осознав бесполезность давления на нас и продолжения процесса, отозвали иск. Это была первая победа.
Параллельно у нас шел процесс с другим троллем – компанией «Лодсис» («Lodsys, LLC»). Эта компания – одна из многочисленных компаний-посредников патентного агрегатора «Интелектуал венчерс менеджмент» («Intellectual Ventures Management, LLC»), которая в 2011 г. получила два патента от головной компании и сразу начала подавать патентные иски. Кстати, основатель «Интелектуал венчерс менеджмент» – бывший технический директор корпорации «Майкрософт» Натан Мирвольд. В случае с «Лодсис» мы получили претензию и предложение лицензировать два патента от 1992 г., которые описывали метод улучшения программ за счет обратной связи между пользователем и разработчиком. Наш ответ «Лодсис» не удовлетворил, и мы получили групповой иск в мае 2012 г. В процессе суда «Лодсис» назвала конкретную сумму, которую намеревалась с нас получить, – 25 млн долл. США.
В этом процессе мы глубоко исследовали историю изобретателя: где учился, какие исследования проводил в Гарвардской школе, не пересекались ли его исследования с запатентованным позже методом. Нашли много интересного, суд даже заслушал показания его коллег того времени. Сами посудите, что такое обратная связь в начале 1990-х гг.? Анкетирование, максимум – вопрос и ответ в службу поддержки или опрос по телефону. Именно в этом русле были исследованы и патенты. А сейчас их применили к технологии «Покупка из продукта» («In-Product-Purchase»), к технологии «Живой чат» («Live Сhat»), окошкам «Сообщить об ошибке». Именно это и нужно было показать – историю и цели создания изобретения.
В итоге наши аргументы по ненарушению и недействительности патентов выглядели достаточно убедительно. Жаль, что Натана Мирвольда пригласить не получилось, он хорошо прикрылся различными компаниями-посредниками. Однако уверен, что ему не очень было приятно, что мы настойчиво пытались вовлечь его в процесс. Кстати, в суде, помимо аналогичных стадий с «Айпат», у нас даже требовали предоставить скриншоты переписки с нашим экспертом в скайпе на русском языке. Выворачивали по полной программе.
Как уже отмечалось, в американских процессах важен каждый этап судебного разбирательства, который сам по себе является минипроцессом. То есть на слушания с жюри стороны выходят с десятком вынесенных решений, каждое из которых – выигранный или проигранный минипроцесс. Если до слушаний дело не доходит, это не означает, что суда не было. Это свидетельствует о том, что одна из сторон успешно провела такие минипроцессы, и другой стороне уже стало очевидным, чем закончатся оставшиеся этапы.
В нашей группе ответчиков было 60 компаний, но к концу процесса остались только мы, компании «Симантек», «Хьюлетт-Паккард» («Hewlett-Packard Company») и «Самсунг», но даже они в итоге пошли на урегулирование отношений с троллем и к слушанию с жюри мы остались одни. За 10 дней до даты назначенных слушаний «Лодсис» отозвала свой иск, а вообще они заставили урегулировать свои претензии более 400 компаний.
К первому патентному суду у нас уже имелся опыт взаимодействия с крупными и известными юридическими фирмами. Но нам не подходила предлагаемая схема работы. Во-первых, в этих компаниях многоуровневый контроль: юриста проверит партнер, партнера – старший партнер. От такой схемы страдает оперативность и гибкость принятия решений, а также бюджет. Во-вторых, такие компании не пойдут на риск, для них важна репутация. Они, конечно, вступят в процесс, но в конечном итоге предложат урегулирование. От такого исхода не пострадает их репутация, сумма отступных строго конфиденциальна, и вообще, такое развитие событий безвредно. Их сложно заставить что-то делать вопреки сложившимся правилам и установкам. У них не принято, чтобы клиент влезал в детали судебного процесса, а тем более управлял им и стратегией в целом. Поэтому мы выбираем компании, которые не имеют указанных недостатков, излишне не боятся за свою репутацию и готовы пойти на то, чтобы процессом управляли мы, из Москвы.
Следующей была претензия компании «Девайс секьюрити» («Device Security LLC») – посредника другого крупного патентного агрегатора «Вай-Лан» («Wi-LAN, Inc»). Незадолго до этого такую же претензию получил наш партнер «Азурион» («Asurion, LLC»), а спустя некоторое время – иск. Очевидно, что и мы после претензии получили бы иск. Но, проанализировав патент, историю делопроизводства по заявке на патент, мы поняли, что наши технологии далеки от запатентованного решения.
Откровенно говоря, патент был очень слабый. Если бы мы получили иск, пришлось бы пройти все те затратные стадии, о которых говорилось выше, поэтому мы решили сами подать на тролля в суд. Подали иск, разложили все аргументы, подтверждающие, что их претензия абсолютно безосновательная. Они подали встречный иск, требуя за нарушение патента 1,2 млн долл. США, но тут мы уже управляли ситуацией. В итоге они от нас отстали и, насколько я знаю, вообще более никого не судят по этому патенту. Напугали мы их прилично, на медиации у них реально дрожали руки, так как подобного оборота они не ожидали.
От компании «Ветро лан» («Wetro Lan, LLC») мы получили иск сразу. После анализа патента стало ясно: в нашей технологии нет одного из шагов запатентованного метода. На первых стадиях процесса мы это показали. Юристы «Ветро лан» и сами могли бы это понять, изучив документацию к нашему продукту, но то ли поленились, то ли грамотности не хватило. В итоге, осознав, что дела у них идут не очень, нам было предложено урегулировать вопрос всего за 60 тыс. долл., чуть позже сумма была снижена до 10 тыс. долл. США. В ответ мы предложили им заплатить нам 10 тыс. долл. США и разойтись миром.
Действительно, гипотетическая возможность того, что мы подадим встречный иск о возмещении расходов, была. К тому времени «Ветро лан», вероятно, изучив историю и результаты наших предыдущих судебных разбирательств, решила не рисковать даже этим. Они заплатили нам символические 5 тыс. долл. США и забрали иск.
Почему же другие компании предпочитают урегулировать спор и выплатить отступные? Для одних это действительно накладно, другие решают показать минимальные расходы на судебные издержки в финансовой отчетности. В тактическом плане это оправдано: зачем тратить 2 млн долл. США на процесс, когда можно урегулировать спор за 300, 500 тыс. или 1 млн долл. США. Однако это ошибка. Патентные тролли, выбирая потенциальную жертву, в большинстве своем изучают ее. Есть факты – судебные базы, например, https://www.law360.com/, https://1.next.westlaw.com, http://info.thomsoninnovation.com/ и т.д. В течение нескольких минут по любой компании можно получить информацию: когда, с кем, с какой активностью, какой результат. По нашей компании можно увидеть, что у нас были суды со следующими компаниями (головная компания).
«Айпат» («ЭрПэИкс») – 33 ответчика, все иски урегулировали, кроме компании «Лаборатория Касперского».
«Лодсис» («Интелектуал венчерс менеджмент») – 51 ответчик, все иски урегулировали, кроме компании «Лаборатория Касперского», а всего иск получили около 400 компаний.
«Девайс секьюрити» («Вай-Лан») – иск от потенциальной жертвы, отказ от иска без сохранения за истцом права на предъявление иска по тому же основанию. Два ответчика, более никого не судит.
«Ветро лан» – 60 ответчиков, основная доля исков урегулирована, судя по дате урегулирования и публичным судебным расходам, за те или иные отступные, мы же получили 5 тыс. долл. США с тролля.
Это показывает, что с нами будет тяжело, мы не пойдем на урегулирование, мы заставим тролля тратиться на процесс, но у него совсем другая цель. И опять факты. Простая аналитика с помощью тех же судебных баз показывает, что есть множество судебных процессов, где ответчиками являются наши конкуренты со схожими технологиями, а компании «Лаборатория Касперского» нет в списке ответчиков. Другими словами, наша стратегия дает результаты в экономии судебных издержек в виде неучастия в потенциальных судебных процессах.
Нам пришлось столкнуться с так называемым коллективным иском. Это такая разновидность троллинга, но с использованием физических лиц, якобы пострадавших от действий корпораций. Например, к вам приходит письмо, в котором говорится, что если вы испытывали проблемы с включением кнопки стиральной машины, то вы можете обратиться в юридическую компанию, которая разберется с производителем. Незадолго до получения иска в наш адрес один из наших конкурентов уже пострадал от действий одной такой компании. Они получили иск, из которого следовало, что их бесплатный сканер пугает пользователя и вынуждает его приобретать коммерческую лицензию на антивирус, хотя надобности в этом совершенно не было. Конкурент решил урегулировать иск, выплатил около 2 млн долл. США, судебные издержки и обязался предоставить миллионам пользователям бесплатную трехмесячную лицензию на антивирус.
Мы получили иск от той же компании, но от другой якобы пострадавшей, написанный под копирку, по нашему бесплатному сканеру. Защищаться в коллективных исках крайне тяжело. Как правило, суды стоят на страже интересов простых пользователей, и неважно, что они по факту практически ничего не получают, наживаются только их представители. Хотя претензия и была один в один, как и у нашего конкурента, однако у нас информирование пользователя об угрозах было несколько иным, чуть другие цвета, более мягкие формулировки. Кстати, это было сделано в результате проверки сценариев работы сканера юридическим департаментом во время его разработки. На этом сделали акцент, привели различные примеры, пояснения к уведомлениям, описали все сценарии работы сканера, возможные проблемы на компьютере пользователя со всеми обоснованиями. В итоге иск был отозван.
Это хороший пример правильной интеграции юридического департамента в процесс разработки. Нужно не только защищать свое, нужно сделать так, чтобы не нарушать права других, существующее законодательство в странах, где наши программные продукты распространяются. Приведу несколько примеров.
Программист выполняет задачу. Зачем придумывать что-то новое, если все это уже есть и этим можно пользоваться. Простой пример – код, распространяемый на условиях лицензий c открытым исходным кодом («Open Source License»). Вот оно, лежит на просторах Интернета, бери да пользуйся. Однако не все так просто. Что-то действительно можно взять, но зачастую нужно выполнить ряд условий. Где-то условия могут быть простыми, а где-то такими, что не во всяком коммерческом проекте их можно использовать. Кто-то пренебрегает условиями лицензий и живет себе спокойно. Но это все до поры до времени. В США есть организации, которые следят за нарушением прав авторов программного кода, распространяемого под лицензиями c открытым исходным кодом. И суды, бывает, наказывают. В Европе, кстати, на это тоже обратили внимание. Еще один момент: нужно не только такие проверки у себя устраивать, но и жестко проверять лицензируемое программное обеспечение. Например, может оказаться так, что весь ваш код, в который вы встроили лицензируемый код, придется открывать всем желающим на условиях универсальной общественной лицензии GNU («GNU General Public License»). Подводных камней в этом вопросе хватает.
У нас в компании подобные нарушения исключены. Вся планируемая к использованию сторонняя интеллектуальная собственность проходит проверку подобной возможности по специальной процедуре, вплоть до звуков, картинок, видео и т.д. Конечно, это дополнительное неудобство для подразделений, занимающихся исследованиями и разработкой, и проектных команд, я прекрасно это понимаю, но это необходимо. Подход у соответствующего отдела жесткий: если нельзя, значит нельзя. Если без этого никак, то лицензируемся за деньги. Но такое случается крайне редко, обходимся решением проблемы своими силами.
Еще один аспект работы этого подразделения. Перед реализацией разработанная компанией технология проходит проверку на патентную чистоту. Это сложный процесс с использованием многочисленных специализированных патентных баз данных. Может произойти так, что реализуемая технология окажется уже кем-то реализованной. В этом случае вырабатываются рекомендации по изменению технологии, чтобы не нарушались чьи-то права с выходом ее на рынок.
Само патентование наших технологий. Сотрудники подразделения по интеллектуальной собственности – это и юристы, и технари в одном лице. Они не только занимаются патентованием изобретений, но и в некоторых случаях помогают развить решение до патентоспособного уровня.
Еще одна задача, стоящая перед этим подразделением, – проверка всех требований к выпускаемому продукту на соблюдение законодательства стран распространения и законности работы самого функционала программ. Например, только по одному из флагманских продуктов за 2016 г. сотрудники подразделения по интеллектуальной собственности проверили более 300 требований к продукту.
Другая задача – борьба с недобросовестной конкуренцией, нарушением авторских прав, незаконным использованием товарных знаков, проверка корректности маркетинговых материалов. Нами уже наработан большой опыт, и в компании сложилась собственная политика в области интеллектуальной собственности, которая позволяет правильно обращаться как со своими, так и с чужими интеллектуальными правами.
Сейчас у нас три активных суда с компанией «Юнилок» («Uniloc USA, Inc»). В первом суде фигурирует патент, по которому в свое время был громкий процесс с корпорацией «Майкрософт». Последний штраф, присужденный компании «Юнилок», – более 380 млн долл. США. Это впечатляет, но несмотря на такую богатую историю данного патента, у нас есть хорошие шансы отбиться от предъявляемых обвинений. Два других иска связаны со старыми патентами компании «АйБиЭм» («IBM»), которые «Юнилок» выкупила с целью подачи исков.
Иногда приходится слышать нелепый вопрос: зачем патентовать свои технологии, вкладывать в это ресурсы, если тролли все равно могут предъявить претензии или иск в любое время, не оглядываясь на имеющиеся охранные документы? Тролли нередко не обращают на это внимания, но есть еще конкуренты, смежники – компании, работающие в ИТ-секторе, и патенты можно очень условно сравнить с ядерным оружием. Такое оружие – это оружие сдерживания. Пока оно есть у сторон, вероятность агрессивных шагов в конкурентной борьбе за место под солнцем крайне мала. Так как обе стороны прекрасно осознают, что, подав иск, они рискуют получить встречный, и это будет борьба на истощение, такое развитие событий никому не нужно.
Да, бывают иногда сбои в этой конструкции, обидно за явно скопированную технологию или когда компаниям становится слишком тесно на рынке. Яркий тому пример – противостояние компаний «Эппл» и «Самсунг» («Samsung Group»). Множество взаимных исков, сумасшедшие суммы с вовлечением первых лиц государства. В одном процессе, где компания «Эппл» все же была признана виновной, президенту США Б.Обаме пришлось накладывать вето. Но они бьют друг друга на разных территориях с переменным успехом. Это пример жесточайшей конкурентной борьбы с использованием патентов обеих сторон.
Иногда патентные вопросы решаются с помощью правильно составленного контракта. Приведу два примера. Одному нашему партнеру мы лицензируем набор средств разработки («Software Development Kit, SDK»), который он встраивает в свой продукт. В какой-то момент он получает обвинения в нарушении патента, принадлежащего троллю. Партнер обращается к нам за помощью, так как в контракте с ним таковая значится. Мы проанализировали претензию и, хотя на нас она никак не распространялась, предложили свою помощь в подготовке аргументов защиты. Однако партнер отказался ввиду того, что на этот процесс была специально нанята юридическая компания. Она активно занималась процессом около года, но в итоге убедила нашего партнера, что наилучшим решением будет урегулировать претензии истца за 3,2 млн долл. США.
Партнер обращается к нам с просьбой поучаствовать в выплате отступных. Нам пришлось отказать. Во-первых, проанализировав претензию, мы понимали, что судиться можно и нужно, мы готовы были помочь, но нашу помощь отклонили. Во-вторых, у нас не было в контракте обязательств по пропорциональной выплате части отступных, на которые договорилась нанятая партнером юридическая компания. Но на случай, если бы они договорились на 5 или 10 млн долл. США, у нас было прописано обязательство компенсировать часть выплат по решению суда и только, если претензии были бы к нашему компоненту. А претензия касалась результатов работы всех компонентов программы, и нашего, и партнера. Каждый компонент в отдельности не имел признаков нарушения патента, но когда партнер их интегрировал (к слову, там еще были компоненты других наших конкурентов), то такая интеграция позволяла говорить о наличии признаков нарушения. Этот пример показывает, что при составлении контрактов важен не только предмет договора, сроки исполнения и оплата, но и пункты, определяющие ответственность сторон в различных случаях.
Второй пример также касается нашего партнера – очень крупной корпорации. От нее мы получили претензию о нарушении патента, который они согласовывали с патентным офисом почти 10 лет, фактически взяв его измором. Как только патент был получен, специальный департамент по монетизации патентов, не обращая внимания на партнерские отношения, сразу стал рассылать претензии и многих заставил прибегнуть к лицензированию. Но мы нашли очень серьезный известный уровень техники и в ходе непростых переговоров убедили партнера в том, что в случае суда мы добьемся признания патента недействительным.
Описанные случаи публично недоступны, но абсолютно не теряют от этого своей ценности. Конечно, такая работа невозможна без профессиональной команды. Описанные в статье примеры – это всего лишь одна из граней компетенции юридического департамента. Важным элементом успеха является подбор и воспитание кадров, а также определенная свобода действий у сотрудников, ненавязчивый контроль и вовремя подставленное плечо.
